Divulgação “Punição sem culpa é ato arbitrário, típico de países totalitários em que não há estado de direito”, afirma César Mariano

Milito na área do Direito Penal há mais de 30 anos. Leciono há quase esse tempo; tenho oito livros escritos nesta seara; mais de duas centenas de artigos publicados e proferi inúmeras palestras, nem sei quantas, por todo o Brasil.

Sempre analisei tecnicamente o Direito de modo a não cometer injustiças. Não gostaria de ter em minha consciência a condenação de inocentes.

Culpados que foram inocentados, vi inúmeros. Diversas vezes tinha a plena certeza de que a pessoa era culpada, mas a Justiça entendeu não haver provas suficientes para a condenar ou existir vício processual que maculava toda prova produzida. E é assim mesmo que ela deve funcionar. Eu mesmo pedi inúmeras vezes a absolvição justamente pela existência de dúvida instransponível, que chamamos de fundada.

Dói demais quando pessoas são presas sem o menor indício da prática de algum delito que as levaria à prisão, ou mesmo sem terem cometido nenhum crime. E, mesmo assim, em uma sanha punitiva, acabam presas, muitas vezes sem a menor ideia do que está a ocorrer.

Pior, ainda, não raras vezes, apenas para dar exemplo ou mesmo por ódio pelo resultado produzido por alguns, processa-se e condena-se a todos, sem se importar com o que cada um fez ou sua intenção (dolo) em o fazer.

Uma das coisas que sempre ensinei é que não se faz possível a punição “por baciada”, que chamamos de coletiva. Não é porque uma pessoa dentre muitas cometeu uma infração penal, que iremos prender e acusar a todas elas por não termos como identificar o verdadeiro culpado. Urge, nesta hipótese, investigar melhor para individualizar a conduta de cada uma e punir apenas o autor do delito e não quem apenas estava no local e nada fez. Se isso não for possível, nenhuma delas pode ser acusada e muito menos presa.

O Direito Penal não pune o particular que se omite e não impede a prática de crime. Somente quem tem o dever jurídico de agir é que possui a obrigação de impedir a produção do resultado. Posso citar como exemplo, os policiais. Não sou eu quem diz isso, mas o Código Penal em seu artigo 13, § 2º.

Simplesmente estar ao lado de quem cometeu um delito sem ter dele participado, seja auxiliando, instigando, induzindo ou mesmo previamente o combinando, não enseja a participação nele.

Pretender empregar a teoria dos crimes multitudinários para justificar a ausência de individualização da conduta a fim de punir a todos (de baciada), pouco importando a conduta praticada, ou ausência dela, fere o devido processo legal e o Direito Penal Constitucional.

O crime multitudinário é o cometido pela multidão em tumulto, isto é, pela turba muitas vezes enfurecida, o que é comum nos linchamentos e nas brigas entre torcidas.

Contudo, só será possível condenar a turba pelo mesmo crime quando houver o vínculo psicológico entre os participantes para a prática desse mesmo delito, malgrado algumas pessoas tenham efetivamente realizado os atos executórios (coautores) e outras apenas dele participado, seja induzindo, instigando ou auxiliando materialmente os autores (partícipes), nos exatos termos do que diz o artigo 29 do Código Penal.

Em casos desse tipo, não sendo materialmente possível individualizar a conduta de cada um, como pretenderam o mesmo resultado, a denúncia pode apenas descrever o fato principal e imputar a todos os participantes (coautores e partícipes) o mesmo resultado (naturalístico ou jurídico).

Por outro lado, mesmo em linchamentos e brigas entre torcidas, ou seja, nos crimes multitudinários em geral, há aqueles que efetivamente quiseram o resultado morte ao agredirem a vítima ou vítimas (dolo direto); que, muito embora não quisessem o resultado, assumiram o risco que ele ocorresse (dolo eventual); que queriam apenas agredir e causar lesões corporais, mas o resultado morte adveio por sua culpa (crime preterdoloso – lesões corporais seguida de morte); que queriam apenas agredir e causar ferimentos (lesões corporais); que incentivaram os demais a causar determinado resultado (responderão de acordo com sua intenção e resultado produzido). E há, ainda, aqueles que nada fizeram e nada quiseram, muitas vezes estando apenas no local, tentando separar a turba ou para impedir que o resultado se produzisse; neste caso, sequer crime há, pelo contrário.

O Direito foi criado justamente para regular a vida social, prevenir a prática de infrações e punir quem as cometeu, mas sempre dentro da legalidade estrita.

Para isso, existem regras que devem ser obedecidas, previstas na Constituição Federal e na legislação em geral, exatamente para se punir os verdadeiros culpados e proteger os inocentes.

Punição sem culpa é ato arbitrário, despótico e execrável, típico de países totalitários em que não há estado de direito.

Em um verdadeiro estado democrático de direito, como já dizia Voltaire: “É melhor correr o risco de salvar um homem culpado do que condenar um inocente”.

César Dario Mariano da Silva é Procurador de Justiça (MPSP). Mestre em Direito das Relações Sociais, especialista em Direito Penal, professor e palestrante. Autor de diversas obras jurídicas, dentre elas Comentários à Lei de Execução Penal, Manual de Direito Penal, Lei de Drogas Comentada, Estatuto do Desarmamento, Provas Ilícitas e Tutela Penal da Intimidade, publicadas pela Editora Juruá. Escreva para cesardario@terra.com.br

Artigo publicado no jornal impresso de sexta-feira, 22 de setembro de 2023, página 8.