Olá concurseiro, tudo bem? Pois é! Você se mata para passar em um concurso. É aprovado e o poder público, simplesmente, ao invés de te nomear, contrata precariamente diversas pessoas para o exercício da função, situação que acaba se estendendo por anos. Isso é legal?

A CF/88 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público ocorrerá através de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme prevê o artigo 37, inciso II:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Agindo de forma ilegal, é comum autoridades públicas (federal, estadual ou municipal) realizarem procedimentos simplificados para contratação temporária e, após isso, efetivarem inúmeras contratações, mesmo sabendo que há aprovados em concurso público aguardando nomeação para exercerem a mesma atividade.

Ao contratar diversas pessoas em caráter temporário à área de atuação que o candidato foi aprovado em concurso público e dentro do prazo de validade do certame, o Estado afronta os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, bem como o disposto na Carta Magna, em seu artigo 37, inciso IX, in verbis:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]. IX – a lei estabelecerá os casos de CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO para atender a necessidade temporária de EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.”

A CF não conferiu ao legislador ordinário ampla discricionariedade e que as contratações temporárias devem obrigatoriamente atender a uma necessidade EXCEPCIONAL, não ficando a critério do administrador celebrar tais contratos de maneira imotivada e sem a real necessidade.

Se a necessidade deixa de ser temporária e passa a ser permanente, é fundamental que seja realizado concurso público.

Ao analisar a regra constitucional Celso Antônio Bandeira de Mello [1] ensina que:

“A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar de concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, “necessidade temporária”), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.”

Toda vez que a necessidade for efetiva o preceito constitucional de que todos os brasileiros terão acesso ao cargo e ao emprego público deverá ser observado, pois assegura que todos são iguais perante a lei e concorrerão em condições de igualdade para compor os quadros de pessoal que atua no serviço público.

Não é isso que acontece em muitos casos! A contratação temporária deveria ser EXCEÇÃO, especialmente nas áreas de saúde e educação, que são essenciais e permanentes. Uma situação ou outra, como substituição de servidor em licença, por exemplo, poderia justificar, mas não a supressão do serviço em si com a contratação de centenas de temporários! Isso é completamente inconstitucional.

Até porque parte-se do pressuposto de que quando a Administração abre concurso público, significa que houve um estudo prévio e concluiu-se pela necessidade de contratação de pessoal para que o serviço público seja prestado de maneira eficiente. A partir desse momento, a Administração assume um compromisso com a coletividade, que deposita nela a confiança de que o concurso será sério, e não utilizado meramente como fonte de arrecadar dinheiro.

Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito à nomeação, pois há uma promessa a ser cumprida e parte-se do pressuposto de que se a vaga foi ofertada, é porque há necessidade de preenchê-la.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o concurso público representa uma promessa do Estado, que se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas (STJ – RMS 19.478 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJ 25.08.2008).

Conforme pacificado pelos Tribunais Superiores, a expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva convola-se em direito subjetivo à nomeação no momento em que a Administração contrata pessoal em caráter precário para exercer as mesmas funções de candidato aprovado em certame ainda válido, sendo ainda mais grave quando os próprios candidatos aprovados no concurso são contratados de forma precária.

Uma hipótese como essa também afronta o princípio da eficiência, pois não há nenhum sentido em realizar um concurso público para ao final contratar os aprovados na condição de temporários, desprezando por completo a finalidade do concurso, que é selecionar pessoal para preencher determinadas vagas em caráter efetivo.

Segundo os Tribunais, se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação.

Ainda, em se tratando de saúde pública, é importante destacar que a Administração tem o dever de tomar todas as providências para evitar o risco de doenças e na pior das hipóteses remediá-las, tendo em vista o princípio da precaução.

Lucas Rocha Furtado [2] ensina que a contratações de servidores temporários constitui – ou deveria constituir – hipótese de utilização bastante restrita no serviço público.

“(…) a legitimidade para contratação temporária prevista na Constituição pressupõe que a necessidade da contratação seja temporária, e não apenas que o contrato firmado com o servidor tenha prazo limitado. Exemplo de evidente equívoco ocorre com a contratação de professores substitutos em universidades federais. Não obstante a contratação desses professores seja feita no prazo determinado, a necessidade da Administração é permanente, o que não autoriza a utilização do regime previsto no mencionado art. 37, IX.”

Não pode ser efetuada para instalação ou realização de serviços novos, salvo, é óbvio, quando a irrupção de situações emergentes os exigiria e já agora por motivos indeclináveis, como os de evitar a periclitação da ordem, segurança ou saúde.

As contratações temporárias só poderiam ser aceitas enquanto não se realiza o concurso público. A viabilidade jurídica dessa modalidade heterodoxa de contratação jamais há de ser considerada como um mecanismo de escape à nomeação dos candidatos, através do concurso público que prestaram, garantido pelo artigo 37, I da Carta Maior.

Trata-se, tão somente, de uma solução adotada em caráter precário, ficando o administrador, sob pena de ofensa gritante à Constituição, adstrito ao dever de adotar com a máxima urgência as medidas tendentes a suprir os cargos de forma definitiva.

O problema é que a inobservância deste dever, como ocorre com frequência, fere um direito do candidato aprovado que é o direito à nomeação a um cargo de provimento efetivo, cuja característica é a permanência no serviço público. Quando corretamente nomeado, como deveriam ser, os mesmos passam a trabalhar em caráter permanente no Poder Público.

E aí, o que acharam? Já passaram por isso? Mais informações no oconcurseiro.net.

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[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 263

[2] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 893.