Luiz Roberto Prandi "É preciso apresentar os fatos e o que deverá ser reparado, não ser esperança subjetiva e ter probabilidade e não possibilidade", observa Scarpeta

Certamente que a teoria denominada “perda de uma chance” não se trata de um instituto amplamente conhecido, haja vista não ser diariamente debatido nos Tribunais de nosso País, bem como por não estar relacionado a causas de interesse nacional. Entretanto, fica a dúvida: o que seria perder uma chance? Todos possuem o direito de ser indenizados por ela? Em quais situações é possível sua aplicação? É baseado nessas indagações que surge o objetivo do texto, qual seja a demonstração dos requisitos para aplicação da referida teoria em um processo judicial.

Inicialmente, é correto abordar que a teoria da perda de uma chance nasceu na jurisprudência francesa, tendo sua primeira aplicação no Tribunal Civil de Meaux, por seu precursor Henri Lalou, no ano de 1920. Aproximadamente 80 anos mais tarde, surge o primeiro julgado no Brasil em relação ao instituto, o qual foi julgado improcedente. O caso era relativo a um advogado que não deu prosseguimento na ação de uma cliente, que pedia pensão por morte do marido, que era agricultor. Contudo, na época ela não era merecedora do direito, como dispunha a legislação na época, fato esse que o advogado não deu prosseguimento na lide. A autora da ação entendeu que houve uma chance perdida, porque o advogado não continuou, como já disposto – não insistiu em um direito que não existia.

“Caso brasileiro e que se tornou midiático foi o de uma participante do programa Show do Milhão. A última pergunta não tinha resposta correta. Segundo os autos, jogadora já tinha ganhado R$ 500 mil e deixou de responder a última pergunta. Primeira instância acolheu o pedido, condenando o programa a indenizar a participante em R$ 500 mil. STJ diminuiu a reparação em R$ 125 mil”, informa Scarpeta.

Desse modo, a apelação 591 064 837, da autora contra o advogado, que foi julgada improcedente, pois no entendimento do desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, não existia chance de perda, uma vez que, “mesmo que o advogado desse prosseguimento a ação da senhora, não iria ter a aquisição, porque não o tinha direito”. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 591.067837 Parte Litigante Ernani Enio Juchem, Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, 29 ago. 1991).

Qualificação da perda da chance

Como se qualifica a perda da chance no âmbito jurídico brasileiro e quais são os filtros utilizados pelos juristas para separar o que é perda da chance ou não?

Para ser qualificado como perda da chance, existem pré-requisitos como:

a) Deve apresentar os fatos e o que deverá ser reparado;

b) Não pode ser simplesmente esperança subjetiva e;

c) probabilidade e não possibilidade.

Um caso que ocorreu no Brasil que descreveria essa questão foi o processo/Recurso Especial 788.459, onde a autora perdeu a chance de ganhar R$ 1 milhão no programa “Show do Milhão”. No caso, a última questão (pergunta) para a autora poder ou não ganhar um milhão não possuía resposta correta. Desse modo, não existindo a chance para que ela ganhasse a bolada.

Então foi de entendimento do relator Ministro Fernando Gonçalves do Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgar procedente a ação, fazendo com que a empresa a indenizasse pela PERDA DA CHANCE. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 788.459 Parte litigante Bf utilidades domésticas LTDA, Relator Fernando Gonçalves, 13 mai. 2016).

Neste caso, enquadrando-se nos padrões mencionados anteriormente, existindo o dano a ser reparado, é a chance de receber R$ 1 milhão.

Fugindo da mera esperança subjetiva e enquadrando-se na esfera objetiva, pois a análise era clara, sendo o dano certo e indenizável e de grande probabilidade, sendo a chance de a autora ganhar era de ¼ ou 25% em caso de chute. Desse modo, o ministro também calcula a chance de a autora voltar ao mesmo lugar e fazer o que estava fazendo, sendo assim, qual seria a chance da autora voltar ao programa? Ainda mais de chegar à última questão?  Aumentar o valor indenizatório.

Outro caso de grande repercussão foi um descumprimento contratual, que uma determinada empresa que trabalhava recolhendo células tronco no momento do nascimento da criança, para que, se ela precisasse durante a vida, tivesse a probabilidade de recuperação muito maior que qualquer outra pessoa, devido ao fato das funções que as células tronco teriam no corpo humano.

Foi um caso julgado pelo STJ, onde a família ajuizou ação com os fatos relatados a cima e o pedido da perda da chance para a criança que teria uma probabilidade muito maior do que qualquer outra pessoa, de se recuperar de variadas doenças, pois teria as células guardadas. Como descreve o ministro Paulo de Tarso Sanseverino que: “Situa-se nesse ponto a característica essencial da perda de uma chance: a certeza da probabilidade”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.291.247. Parte Litigante Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e outros, Relator Paulo de Tarso Sanseverino, 19 ago. 2014).

Já este bem exemplificado e esclarecido para o leitor que a perda da chance tem critérios rigorosos e exige muita interpretação do juiz. Contudo, também é salutar enaltecer a importância da análise jurisprudencial de outros países, pois, como relatado no início supramencionado, esta teoria teve seu nascimento da jurisprudência francesa.

Estudante que perdeu o vestibular

Dessa maneira, será cabível ou não a perda da chance na hipótese relatada infra:

O autor, um estudante que perdeu a chance de fazer o vestibular em uma universidade localizada no interior do Paraná, devido ao descumprimento contratual que foi pactuado entre ele e a empresa de transporte aéreo, quando o autor comprou a passagem. É possível a perda da chance? O que deve ser analisado? Quais são as probabilidades?

Se o autor fosse um aluno dotado de enorme conhecimento, com notas A e estivesse com o histórico de aprovações no vestibular de duas grandes universidades do país, sendo vestibulares mais concorridos que a prova perdida no interior do Paraná. Entretanto, a cidade onde se localiza tal universidade é a de seus pais e era exatamente onde ele pretendia estudar. Qual a probabilidade de ele passar? Sendo que ele já passou em vestibulares mais difíceis, o que deve ser indenizado? O dano é subjetivo?

E, se o autor não tivesse passado em nenhum vestibular anterior, se não fosse nota A, as respostas seriam as mesmas que as anteriores? E se fosse o caso da perda do voo ser por caso fortuito da empresa? Ou por caso fortuito?

Claro que tudo será analisado e passado várias vezes pelos filtros relatados para que não tenha uma demanda de ações especulativas sobre o presente assunto. Um bom início de ano a todos. Até a próxima oportunidade.

Artigo escrito por Felipe Espolador Scarpeta, bacharelando em Direito e participante do Programa de Iniciação Científica (PIC) da Universidade Paranaense, UNIPAR, Campus Umuarama/PR. Escreva para felipeespoladorscarpeta@gmail.com.

Material elaborado com a orientação do professor Claudio Cezar Orsi, mestre em Direito Processual e Cidadania e professor auxiliar da UNIPAR.

Publicado no jornal impresso de janeiro de 2018.